Obwohl bei keiner Rechtsform als Organ vorgesehen, begegnet einem der „Beirat“ in der Unternehmenspraxis recht regelmäßig. Häufig ist er bei GmbHs/FlexCos eingerichtet, etwa im Start-up-Bereich, aber auch bei Mittelständlern (meist bei Familienunternehmen). Wir kennen aber aus unserer Praxis auch Überlegungen bei in Form von AG geführten Unternehmen. Stellt sich zunächst die Frage: Wenn das Gesetz ein Organ „Beirat“ nicht vorsieht, darf man dann überhaupt einen solchen einrichten? Das lässt sich noch ziemlich klar mit „ja“ beantworten. Es folgt freilich gleich das große „ABER“: Man muss aufpassen, dass man nicht in zwingende Kompetenzverteilungen eingreift.
Praktisch bedeutend ist in aller Regel die Abgrenzung des Beirats zum Aufsichtsrat. Ein solcher ist bei der AG bekanntlich jedenfalls einzurichten, bei GmbH/FlexCo zwingend (wenn überhaupt) regelmäßig erst in einem fortgeschrittenerem Unternehmensstadium und nach Erreichen einer bestimmten Unternehmensgröße. Auch wenn keine Aufsichtsratspflicht besteht, können Gesellschafter der GmbH/FlexCo freiwillig einen Aufsichtsrat einrichten, für den dann aber im Prinzip dieselben Spielregeln gelten, wie für einen verpflichtenden Aufsichtsrat, unter anderem bei Gesellschaften mit Betriebsrat auch die Arbeitnehmermitbestimmung (drittelparitätische Vertretung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat). Rein beratende Beiräte, wie sie durchaus häufig vorkommen, sind vom Aufsichtsrat noch recht einfach abgegrenzt, stehen neben diesem und ersetzen keineswegs dessen Funktion. Nun versucht die Praxis aber mitunter, etwa (Familien-)Beiräten auch klassische Aufsichtsratskompetenzen zu geben (etwa Zustimmungspflichten bei bestimmten Rechtsgeschäften, welche die Geschäftsführung vornehmen möchte). Wie weit man hier gehen kann und wann man ungewollte Rechtsfolgen riskiert, möchten wir nachfolgend kurz skizzieren.
Völlig unstrittig ist, dass das Einrichten eines Beirats mit denselben Funktionen wie ein Aufsichtsrat unzulässig ist. Bzw viel mehr noch: Der Beirat ist dann in einen Aufsichtsrat umzudeuten, und zwar nach Judikatur auch dann, wenn bei einer Gesellschaft gar keine Pflicht zur Einrichtung eines Aufsichtsrats besteht! Hintergrund ist freilich, dass die Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat nicht dadurch ausgehebelt werden dürfen soll, dass ich einerseits zwar freiwillig einen Aufsichtsrat einräume, ihn aber „Beirat“ nenne. Was gilt nun aber, wenn der Beirat zwar einige, nicht aber alle Kompetenzen eines Aufsichtsrats hat? Hier bewegen wir uns in einem Graubereich. Laut Rechtsprechung ist der Beirat dann als freiwilliger Aufsichtsrat zu bewerten, wenn er „Kernkompetenzen“ eines Aufsichtsrats ausübt. Klammert man die bei der AG bestehende Kompetenz zur Bestellung von Vorstandsmitgliedern und zum Abschluss von Vorstands-Anstellungsverträgen aus, ist die Überwachung der Geschäftsleitung wohl die Kernkompetenz.
Fasst man Rechtsprechung und Literaturmeinungen zusammen, ergibt sich daraus – bei einem nicht unwesentlichen Graubereich – wohl folgende grobe Leitlinie: Dem Beirat dürfen, ohne ihn zum Aufsichtsrat zu machen, Überwachungsbefugnisse nur für einzelne, sachlich abgegrenzte Bereiche übertragen werden. Bedürfen aber etwa Geschäftsführungsmaßnahmen des § 30j Abs 5 GmbHG bzw § 95 Abs 5 AktG der Zustimmung eines Beirats und ist dieser Informations- und Berichtsadressat der Geschäftsführung, macht ihn dies wohl zu einem Aufsichtsrat.
Was aber nun, wenn Ihr Beirat nach obigen Grundsätzen als Aufsichtsrat einzustufen wäre? Dann gelten für ihn auch all die Vorgaben, die für einen Aufsichtsrat gelten (er ist ja wie gesagt schließlich in einen solchen umzudeuten). Neben der drittelparitätischen Arbeitnehmermitbestimmung (bei Gesellschaften mit Betriebsrat) gibt es hier Vorgaben etwa zur Zusammensetzung des Gremiums, zur fachlichen Eignung der Mitglieder, bezüglich die Teilnahme an und Beschlussfassung in Sitzungen, die Vorbereitung und Durchführung von Sitzungen, die Beschlussfähigkeit des Gremiums, die Wahl des Vorsitzenden, die Eintragung der Mitglieder in das Firmenbuch, die Unvereinbarkeit von Geschäftsführungsamt und Beiratsmitgliedschaft, Sitzungszahl und Sitzungsfrequenz.
Gernot Wilfling / Dominika Szanto
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