Das Gespenst „Alternativer Investmentfonds“ geistert wieder herum! Ist ein Prozesskostenfinanzierer, der Geld von Anleger:innen über ein Genussrecht einsammelt und damit unter anderem Prozesskosten finanziert, jetzt auch ein (registrierungspflichtiger) Fonds? Ja(!) sagte die FMA, das Bundesverwaltungsgericht als Berufungsinstanz hat dieser Auslegung jedoch einen Riegel vorgeschoben (BVwG 3.8.2023, W158 2266457). Wer Geld einsammelt, um seine/ihre operative Geschäftstätigkeit zu finanzieren, ist in der Regel KEIN FONDS! Und zwar auch dann, wenn es sich bei der Geschäftstätigkeit nicht um eine solche mit „allgemein-kommerziellem oder -industriellem Zweck“ im Sinne der EMSA-Leitlinien handelt. Auch die Finanzierung einer operativen Tätigkeit in der Finanzbranche kann nach dem BVwG etwa ausreichen, um die Qualifikation als AIF auszuschließen.
Dieses Auslegungsergebnis ist nicht überraschend, aber dennoch erfreulich, weil es einer deutlich überschießenden Auslegung des AIFMG durch die FMA entgegentritt. Hier zwar letztlich nicht entscheidungserheblich, aber dennoch interessant finde ich Aussagen des BVwG dazu, wann eine „Anlagestrategie“ vorliegt. AIF ist ja bekanntlich nur, wer Anleger:innengelder nach einer festgelegten Anlagestrategie verwaltet. Dazu reicht es offenbar schon, wenn man im Zuge eines öffentlichen Angebots eines Finanzinstruments, mit dem man Anleger:innengelder einzusammeln gedenkt, im Kapitalmarktprospekt Angaben zur Emissionserlös macht. Und dabei handelt es sich bekanntlich um eine Pflichtangabe im Prospekt, man kann das also nicht aussparen. Mit dem Argument „keine festgelegte Anlagestrategie“ wird man das Vorliegen eines Fonds damit wohl kaum jemals wegargumentiert bekommen. Auch wenn man Gelder außerhalb der Prospektpflicht einwirbt, wird man nämlich (etwa im Unternehmensgegenstand in der Satzung) irgendwo darüber Aufschluss geben, worin die Geschäftstätigkeit besteht …
Gernot Wilfling
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