Das Gesetz gewährt dem Auftragnehmer (AN) das Recht, vom Auftraggeber (AG) eine Sicherstellung für den noch ausständigen Werklohn zu verlangen. Für den Eintritt der Rechtsfolgen ist die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben essentiell. Aber auch bei der Verwertung einer vom AG beigestellten Sicherheit ist Vorsicht geboten. Eine vorschnelle Verwertung kann weitreichende Folgen nach sich ziehen.
Für das Sicherstellungsbegehren gelten keine besonderen Formerfordernisse. Es sind die allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätze anzuwenden. Das Verlangen kann auch noch im gerichtlichen Verfahren erklärt werden. Es ist bedingungsfeindlich, sofern der Eintritt der Bedingung nicht vom Willen des AG abhängt. Es gilt eine doppelte Fristsetzung, wobei sich die Frist nach dem angemessenen Zeitraum für die Beschaffung der Sicherstellung zu richten hat. Nur wenn klar ist, dass der AG die Sicherstellung eindeutig und endgültig verweigert, kann eine Nachfristsetzung entfallen.
Bei der Verwertung der Sicherstellung ist Vorsicht geboten: Eine Verwertung des Sicherstellungsmittels darf erst bei Fälligkeit des Werklohns und Zahlungsverzug erfolgen. Eine Zurückbehaltung des AG wegen Mängeln steht der Fälligkeit des Werklohns entgegen. Ein bewusst unzulässiger Abruf einer Garantie ist rechtsmissbräuchlich.